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王勇杰 | 北京盈科（太原）律师事务所高级合伙人、刑事法律事务二部名誉主任，法律硕士，山西省法学会刑法学研究会常务理事、监察法学研究会常务理事。
郭恒 | 太原理工大学文法学院诉讼法教研室主任，太原理工大学刑事辩护研究中心主任，中国政法大学国家法律援助研究院研究员，法学博士，北京盈科（太原）律师事务所律师。
审判长、审判员：
北京盈科（太原）律师事务所依法接受被告人赵某海妻子陈某娟的委托，指派我们担任其一审阶段的辩护人。辩护人认为，起诉书对赵某海违规审批炸药一个情节，使用矿产资源破坏价值一个数额，多次进行重复评价，致使罪名与事实认定显失公正，应当仅认定为滥用职权罪，即使同时认定非法采矿罪，也应当认定为非法采矿罪的从犯。具体辩护意见如下：一、赵某海入股在先，审批在后，属于“自批自用”，其违规审批炸药的行为系法律上的“一个行为”，滥用职权实际上是非法采矿的手段行为，属于想象竞合，不应当认定为两个罪，而应当“择一重”，按照滥用职权罪进行处罚。（一）赵某海滥用职权违规审批炸药进行非法采矿系法律上的“一个行为”，而不是“两个行为”。赵某海违规审批炸药的“滥用职权”行为和其为自己投资的非法采石活动提供炸药的行为是“一个行为”还是“两个行为”？我们应当坚持依据刑法理论和事实层面，从“一行为”具有的“主观上源自单一的行为动机; 客观上具有单一事实情状的一致性”这一本质特征出发进行分析和评价。1、 主观上，赵某海审批炸药的行为源自单一的主观动机。赵某海将采石的投资款50万元转账给马某强和张某平的时间是2018年10月21日，为采石违规审批炸药的时间是2018年11月19日。从时间顺序来看，赵某海入股采石在先，违规审批炸药在后。显然，赵某海违规审批炸药就是为了之后在非法采矿中获利，之后非法采矿的获利行为仅是其违规审批炸药目的的延伸，其违规审批炸药的目的体现在了的收益分配里，违规审批炸药属于典型的“自批自用”。可见，赵某海违规审批炸药的行为是源自单一的主观目的。2、客观上，赵某海的行为具有一致性的单一事实情状。本案中，赵某海违规审批炸药的行为，并没有任何行为变更的发生，系单一的事实情状。因此，赵某海的行为符合刑法上“一行为”的本质特征和评价标准，应当视为法律上的“一个行为”，而不是“两个行为”。（二）既然是一个行为，同时触犯滥用职权和非法采矿两个罪名，系想象竞合，应当“择一重”处罚。赵某海以违法审批炸药一个行为，同时造成了两个结果，即对滥用职权带来的“抽象危险”和表征为国家矿产资源损失的“实害结果”，即一个行为侵害了两个法益，表面上触犯了滥用职权和非法采矿两个罪名，但其在事实上实际只有一个行为，那就是“违规审批炸药”行为，且只有“非法获利”一个主观故意，违规审批炸药这一滥用职权行为实际上是非法采矿的一种手段行为，二者构成想象竞合，系科刑的一罪，原则上应当“择一重”处罚，而不应认定为滥用职权和非法采矿两个罪。二、退一步讲，即使构成指控的两个罪名，起诉书也存在多次“重复评价”的问题，且系实质累加型的重复评价，明显加重了被告人的刑罚。于情，难以接受；于法，显失公平。在刑法的适用上，有一个基本原则，那就是禁止重复评价原则。如果一个行为被重复评价，不仅违反罪刑法定原则，也造成了罪刑的不均衡。在最高人民法院量刑规范化项目组《量刑规范化改革——内容与解读》（2009年6月版，第170页）明确指出：“同一行为涉及不同量刑情节，不得重复适用”。本案中，公诉机关对赵某海的行为和情节，进行了三次累加型重复评价。（一）将滥用职权罪的徇私舞弊加重情节与非法采矿行为进行了重复评价。根据公诉机关的指控，赵某海为了和马某强、张某平合伙非法开采，违规审批炸药，构成徇私舞弊型滥用职权罪。这是把违规审批炸药作为刑法规定的滥用职权罪的犯罪构成事实和加重情节进行了第一次评价。同时，起诉书又将赵某海违规审批炸药行为作为非法采矿罪的犯罪构成事实进行了再一次进行了评价。依照禁止重复评价原则，当徇私舞弊犯罪情节已作为徇私舞弊型渎职犯罪构成事实进行评价后，就不能再将其作为其他犯罪的犯罪构成事实再次予以评价。公诉机关在这里将赵某海违规审批炸药的行为既作为滥用职权罪的量刑加重情节进行了评价，又作为非法采矿罪的犯罪构成事实进行了评价，显然属于重复评价。（二）将滥用职权罪中的违规审批炸药情节和非法采矿罪中的作用、地位进行了重复评价。如前所述，赵某海违规审批炸药的行为已经作为滥用职权罪的犯罪构成事实，而且是量刑的加重情节做了评价，那么，就不应再将该行为作为其构成非法采矿罪主犯的情节使用。也就是说，将赵某海认定为非法采矿罪的从犯，才符合其在非法采矿罪中的作用和地位，才能有效避免刑法上的重复评价。然而，起诉书并没有将赵某海认定为非法采矿罪的从犯，在事实上对滥用职权罪中的违规审批炸药情节和非法采矿罪中的主犯地位进行了重复评价。（三）将损失数额198万余元作为量刑标准在滥用职权罪和非法采矿罪中进行了重复评价。起诉书指控，赵某海违规审批炸药致使国家利益造成1985698元的重大损失，情节特别严重。起诉书又指控，赵某海非法采矿，造成国家矿产资源破坏价值1985698元，情节特别严重。两个罪名，均以情节特别严重进行认定，但是认定的依据却只有一个，那就是同一个金额1985698元。用一个1985698元，既指控了滥用职权情节特别严重，又指控了非法采矿情节特别严重，这种重复评价，不仅于情，难以接受；于法，更加显失公平！需要指出的是，渎职罪中的禁止重复评价问题，不是辩护人自己的认知，而是有学术观点进行支撑的。为此，辩护人向合议庭提交了西南政法大学博士生导师李永升教授的学术论文《渎职罪中徇私舞弊情节的重复评价问题研究》，恳请合议庭参考。三、赵某海只是非法采矿活动的投资人，未参与具体经营管理，仅构成从犯，应当减轻处罚。非法采矿系马某强、张某平和赵某海的共同犯罪，在这一共同犯罪中，赵某海只是一名普通的投资者，处于次要和辅助作用，应当认定为从犯。理由如下：1、从投资情况来看，马某强和张某平的出资额最多，赵某海的出资额最少。其中，赵某海出资50万元，马某强出资90余万元。2、从获利情况来看，马某强和张某平的获利最多，赵某海的获利最少。马某强、张某平的非法采石行为持续了一年多，先给高速公路建设供货，后碾成碎石销售，获利巨大，却仅仅给了赵某海10万元的所谓利润，其余获利均由马某强和张某平占有。3、在非法采矿过程中的作用来看，赵某海没有参与具体的经营管理。非法采石的发起、组织、经营管理，包括购买设备、设施建设、人员招聘、安排施工、办理手续、财务管理、砂岩销售都是由马某强和张某平负责，而赵某海只是出资50万元，并没有负责采石场的日常经营管理，对采石场的经营状况更是一无所知。4、从参与时间来看，赵某海参与的时间最短。参与非法采石的工作人员郭爱龙称，“采石场大概2018年底开始经营的，到2020年初不再经营”。马某强也供述道“2018年10月份左右开始以爆破的方式开采石头，2020年年初安装了碎石机，2020年8月份被媒体曝光后，县自然资源局要求将采石场相关设施拆除并责令停工整改，之后就再也没有干过”。根据县委组织部文件，赵某海是2019年2月17日被免去北各乡派出所所长职务的。赵某海调离后，不再具有为采石场提供帮助的现实可能性。事实上，赵某海所谓参与非法采矿的行为，其实只有一个违规审批炸药的行为，审批结束之后，再没有为采石场提供过任何帮助。至于赵某海违规为非法采石审批炸药的行为，如前所述，已经认定为徇私舞弊型滥用职权罪，故不应在非法采矿罪中再对其这一行为作为主犯的行为进行重复评价。对于上述关于从犯的观点，辩护人有三个判例请合议庭参考：第一个案例：辛祖琼等人非法采矿案，(2021)鄂05刑终87号。辛祖琼等人入股经营，参与非法采矿。宜昌市伍家岗区人民法院认定，辛祖琼等人为从犯。第二个案例：鄢群、贺志华非法采矿案，(2020)鄂0503刑初14号。鄢群入股经营，参与非法采矿。宜昌市伍家岗区人民法院认定，鄢群在其所涉及的共同犯罪中积极参与，虽系主犯，但作用较小。第三个案例：张安娥、陈玉芹非法采矿案，(2021)鄂05刑终36号。张安娥、陈玉芹入股经营，参与非法采矿。宜昌市葛洲坝人民法院认定，在参与的共同犯罪中均起次要作用（从犯）。审判长、审判员：我国传统法治文化主张刑罚要适当。《论语》记载道，孔子说“刑罚不中，则民无所措手足”，意思是，刑罚执行不适当，老百姓就不知道该怎么办才好。清代《四库全书》在《政法类·法令之属按语》中也有一句名言，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，就是说，和谐盛世不能废除刑罚，但也不能崇尚刑罚或者过度使用刑罚。放在现代法治语境中，就是“罪刑相适应原则”。刑法既要追求对犯罪行为的充分评价，达到打击犯罪目的，同时也不能无端加重刑罚。公诉机关对本案情节的多次重复评价，恰恰违背了我国法治遵循的“罪刑相适应原则”，也辜负了古代有识之士的谆谆教诲。综上所述，恳请合议庭对公诉机关在罪名认定、事实认定中的多次重复评价，以及可能带来的反复加重刑罚问题给予充分重视和关注，准确认定罪名和事实，维护被告人的合法利益，维护法律的公正！
辩护人：北京盈科（太原）律师事务所
王勇杰 律师
郭 恒 律师
20XX年X月15日
特邀编审：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，朱桐辉